Le Juriste Marocain

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La nécessité de la cessation des paiements

L’évolution de la notion de la cessation des paiements s'est faite en trois stades.

Pendant longtemps, les tribunaux prenant à la lettre l'expression utilisée par le législateur avaient adopté une conception purement matérielle retenant essentiellement comme critère l'arrêt du service de caisse. Il n'y avait pas cessation des paiements lorsque le débiteur payait ses dettes à l'échéance ; elle existait lorsque les paiements n'étaient plus régulièrement assurés.

Puis l'abstention ou le refus de paiement n'ont plus été retenus que comme un signe parmi d'autres de la défaillance, signe qui, à lui seul, ne suffisait pas à caractériser la cessation des paiements. La jurisprudence exigeait que le débiteur se trouve dans une situation financière « désespérée », « sans issue », « irrémédiablement et inéluctablement compromise ». Tant qu'il n'existait rien qui soit de nature à compromettre la vie de l'entreprise ou à empêcher définitivement le débiteur de faire face à ses engagements, tant que les difficultés ne présentaient pas un caractère insurmontable et traduisaient seulement un embarras passager dont le débiteur était capable de triompher, il n'y avait pas cessation des paiements. Les juges du fond devaient procéder à un examen de la situation du débiteur dans son ensemble. Lorsqu'elle se révélait désespérée, le juge retenait les faits, actes ou circonstances l'établissant et prononçait l'ouverture. Certains arrêts de la Cour de cassation commencèrent à définir l'état de cessation des paiements à la fois par le caractère irrémédiablement compromis de la situation et l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. C'était l'amorce du passage à un troisième stade.

Enfin, la Cour de Cassation en est venue, depuis un arrêt à se contenter uniquement de l'insuffisance d'actif par rapport au passif exigible[1]. Elle a jugé qu'en se bornant, pour débouter un créancier de sa demande en liquidation des biens contre une société commerciale, à énoncer que ladite société ne se trouvait pas dans une situation définitivement compromise, sans rechercher l'importance de son passif exigible par rapport à son actif disponible, une cour d'appel n'avait pas donné de base légale à sa décision.[2] La définition de la chambre commerciale, dans son dernier état, avait été reprise dans une proposition de loi relative au « redressement et à la faillite des entreprises » déposée par M. Foyer[3] dans un article ainsi libellé : il y a cessation des paiements lorsque l'actif de l'entreprise ne lui permet plus de faire face à son passif exigible.

Définition légale en France : La définition de la cessation des paiements est donc donnée par l'article 3 de la loi no  85-98 du 25 janvier 1985 qui prévoit que « la procédure de redressement judiciaire est ouverte à toute entreprise qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible ».

Définition légale au Maroc : Au Maroc, l’article 560 du code de commerce stipule : « les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise sont applicables à tout commerçant, à tout artisan et à toute société commerciale, qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance ses dette exigibles, y compris celles qui sont nées de ses engagements conclus dans le cadre de l’accord amiable prévu à l’article 556 ci-dessus »

On voit bien que le critère retenu par le législateur marocain est similaire à celui retenu par son homologue français avec une  différence au niveau de la formulation. Le législateur marocain a choisi la formule suivante « un débiteur qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance ses dettes exigibles », alors que son homologue français a opté pour une autre formule : «  l'impossibilité pour un débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Cependant on remarque facilement que les deux formules sont quasiment identiques par rapport au contenu. L’expression « passif exigible » subsiste dans les deux définitions, alors que l’expression «  actif disponible », citée dans le droit français, est remplacée par «  n’être pas en mesure de payer à l’échéance » dans le droit marocain.

L’incapacité de payer à l’échéance une dette dénote certainement une insuffisance ou une indisponibilité de l’actif de l’entreprise, mais reconnaissons le, l’actif dont nous parlons doit être un actif immédiat c'est-à-dire qu’il ne suffit pas que l’entreprise dispose de l’actif pour recouvrir ses dette dans un future prochain, mais elle doit s’acquitter de ses dettes à l’échéance aux termes de l’article 560 du code de commerce sus cité. Je pense qu’il s’agit là purement et simplement de l’actif disponible.

I-  L’impossibilité de paiement des dettes exigibles à l’échéance

La cessation des paiements qui est matérialisée par l’impossibilité d’une entreprise de payer à l’échéance ses dettes exigibles constitue une condition d’ouverture de la procédure de redressement. Cette cessation dénote un symptôme de la dégradation de la situation financière de l’entreprise qui nécessitera une intervention rapide afin de rechercher la solution adéquate. Cependant tout refus de paiement de la part d’une entreprise ne peut être assimilé à une cessation de paiements et partant justifier l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. L’intervention prématurée de l’autorité judiciaire dans la gestion de l’entreprise peut avoir des conséquences néfastes sur son sort dans la mesure où la liberté du chef de l’entreprise subira certaines restrictions du fait de l’intervention judicaire.

De même une intervention tardive rend impossible toute faculté de redressement de l’entreprise en difficulté étant donné que la situation de cette dernière devient inéluctablement compromise. D’où la nécessité de déterminer avec exactitude les composantes de la cessation des paiements. Nous allons examiner successivement les dettes exigibles, la disponibilité de l’actif à l’échéance, et l’incapacité de payer.

A-    Les dettes exigibles

Les dettes qui sont prises en considération sont celles qui n’ont pas été payé, alors qu’elles auraient dues l’être. Elles doivent répondre à certaines conditions :

- La dette doit être liquide : elle doit être susceptible d’évaluation en argent ;

- La dette doit être exigible, c'est-à-dire échue et susceptible d’exécution forcée. L’exigibilité ne suffit pas, il faut aussi que le paiement ait été demandé car une mise en demeure est nécessaire pour constater la défaillance du débiteur. Il faut parler à cet égard non pas de dettes exigibles, mais de dette exigées ;

- La dette doit être certaine, c'est-à-dire indiscutée dans son existence et dans son montant. Il serait inconcevable de refuser au débiteur son droit de contester le bien fondé du paiement que lui réclame le créancier ;

- La nature de dettes, la dette non payée peut avoir un caractère civil ou commercial en vertu de l’article 563 du code de commerce qui dispose : « la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier quelle que soit la nature de sa créance ». Cette règle permet à certains organismes publics n’ayant pas la qualité de commerçant de réclamer leurs dettes dans le cadre de la procédure de redressement. On peut citer à titre d’exemple le trésor public et la caisse nationale de sécurité sociale.

B- Disponibilité de l’actif

L'actif disponible est constitué par les sommes dont l'entreprise peut immédiatement disposer pour assurer le paiement immédiat, dès l'échéance d'une dette quel qu'en soit le montant. Si ces sommes ne permettent pas de couvrir le passif exigible, la cessation des paiements est constituée. Peu importe que le débiteur possède des actifs immobilisés importants dont il espère une réalisation prochaine, ou qu'il soit solvable, cela ne fait pas disparaître la cessation des paiements. Justifient légalement leur décision d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire les juges du fond qui :

- après avoir exactement retenu que, pour la détermination de l'actif disponible du débiteur, ne peuvent être pris en compte, ni le prix d'acquisition du fonds de commerce, ni le montant des travaux réalisés dans les lieux, ni la valeur du stock de marchandises, constatent que le montant de l'actif « circulant » ne permet pas au débiteur de faire face au passif exigible.[4]

- ne tiennent pas compte d'un actif immobilier et mobilier grevé d'hypothèques et de nantissements dont la réalisation ne peut se faire qu'à terme. [5]

- relèvent que le débiteur, dont l'actif apparaît limité à la seule valeur de son fonds de commerce, est dans l'impossibilité de régler le passif exigible, faute d'actif disponible[6].

Dans les deux derniers arrêts, la cour d'appel avait relevé que le débiteur invité à apporter tous les éléments permettant d'apprécier ses disponibilités n'avait pas déféré à cette demande ou qu'il n'avait fourni aucun élément permettant de déterminer son actif disponible. Il est en effet du devoir du juge du fond de demander au débiteur les indications indispensables. Quant au débiteur qui conteste une décision d'ouverture, il lui appartient de fournir spontanément les éléments qui établissent le montant de l'actif disponible afin de prouver qu'il lui permet de faire face au passif exigible.

Ainsi, la disponibilité de l’actif se traduit par la disponibilité de la trésorerie de l’entreprise. Il est constitué par les sommes dont l’entreprise peut disposer immédiatement soit parce qu’elles sont liquides soit parce que leur conversion en liquide est possible à tout moment et sans délai : caisse, solde créditeur des comptes bancaires, effets de commerce ou valeurs mobilières encaissables à vue, etc.

Afin d’illustrer cette indisponibilité de l’actif, on évoque le cas le plus fréquent, celui de la cessation matérielle des paiements : le débiteur laisse protester les traites qu’il a acceptées, émet des chèques sans provision ou même ferme son entreprise et disparaît.

II- L’incapacité de payer à l’échéance

Cette composante de la cessation des paiements présente certaines difficultés quant à sa consistance. La formule « ne pas être en mesure de payer » contienne une certaine ambiguïté. Est-ce que cette formule signifie-t-elle que le débiteur en cessation de paiements est dans l’impossibilité de payer ou ne veut pas payer ?

Selon une première interprétation, seul serait en cessation des paiements le débiteur qui ne peut pas payer, à la différence de celui qui ne veut pas payer[7]. Selon une seconde interprétation, la cessation des paiements existerait dés que le débiteur ne paie pas, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur ses intentions[8]. Cette solution nous paraît plus pratique car le créancier ne peut pas prévoir l’intention du débiteur.

III- Date et preuve de la cessation des paiements

A-    notion de la date de cessation de paiement

Très souvent, la cessation des paiements existe non pas à compter du jour de la saisine du tribunal ou de sa décision, mais depuis un certain temps déjà. Il appartient au tribunal de procéder à la détermination du jour à partir duquel elle a pris naissance. Cela est important à différents égards.

La cessation des paiements est une condition de fond d'ouverture de la procédure collective en vertu de l’article 560 du code de commerce. Aussi lorsqu'elle survient, elle crée l'obligation pour le débiteur de demander, au plus tard dans les quinze jours, l'ouverture d'une procédure collective selon l’article 561 du code de commerce qui dispose : « le chef de l’entreprise doit demander l’ouverture d’une procédure de traitement au plus tard dans les quinze jours qui suivent la cessation des paiements », elle permet aux créanciers et au procureur du Roi de saisir le tribunal, et à ce dernier de se saisir d'office, à l'effet de prononcer le redressement judiciaire.

La fixation de la date de cessation des paiements produit des effets qui lui sont propres. Certains actes accomplis entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture, c'est-à-dire pendant la période suspecte, sont déclarés nuls en application des articles 679 et suivants du code de commerce.

Enfin, l'existence de la cessation des paiements et la date fixée comme point de départ de celle-ci peuvent servir de fondement à plusieurs actions contre les dirigeants d'une personne morale. La faute requise pour l'action en comblement de l'insuffisance d'actif peut résulter du retard à déclarer la cessation des paiements (l’article 704 du code de commerce) ; la poursuite abusive, dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements permet d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire contre le dirigeant (les articles 705 et 706 du code de commerce).

B- preuve de la cessation de paiement

Celui qui demande l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit apporter la justification de la cessation des paiements. Cela vaut pour tous : le débiteur lorsqu'il procède à la déclaration, l’article 562 du code de commerce lui imposant de produire différentes pièces qui permettent au tribunal de vérifier les conditions d'ouverture ; le créancier qui justifie sa qualité et énonce dans les motifs de son assignation les éléments à l'appui ; le procureur du Roi, comme le tribunal, quand il se saisit d'office, sont également tenus de donner les justifications de la cessation des paiements du débiteur. La cessation des paiements doit être prouvée par celui qui demande l'ouverture du redressement judiciaire.

Parmi les éléments qui reviennent fréquemment, citons : la fermeture du magasin, l'arrêt de l'activité, des tentatives d'exécution infructueuses, la pluralité des créanciers impayés, l'importance du passif connu, les inscriptions de privilèges, de protêts, les indications fournies par les comptes déposés au greffe, les reports d'échéance, la perte du capital social, l'impossibilité de faire face aux obligations vis-à-vis du Trésor public, de la caisse nationale de sécurité sociale...La preuve est faite par tous moyens.

Dr Mustapha El Baâj

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